l’impact sur l’immobilier français

L’ordonnance 2020-427 précise comme suit la date de reprise des clauses par défaut, selon que l’obligation contractuelle à exécuter pendant la période protégée était due avant ou après le 12 mars :

  • pour les obligations contractuelles dues avant le 12 mars : les clauses de défaut reprendront après l’expiration de la période protégée plus le délai de préavis fixé dans l’accord, réduit du temps écoulé entre le jour où l’obligation est devenue exigible et le 12 mars ;
  • pour les obligations contractuelles dues après le 12 mars : les clauses de défaut reprendront après l’expiration de la période protégée plus le délai de préavis fixé dans l’accord.

Voici quelques exemples pratiques de la manière dont ces dispositions pourraient s’appliquer aux entreprises immobilières :

  • pour un accord de développement conclu avant le 12 mars avec obligation pour le promoteur d’achever les travaux avant le 20 mars, aucune pénalité de retard ne sera due si les travaux sont achevés avant le 1er juillet 2020 (c’est-à-dire expiration de la période de protection plus huit jours) ;
  • pour un bail commercial en vertu duquel un locataire, ne pouvant bénéficier de la neutralisation de certaines sanctions pour non-paiement de loyer expliquées plus loin, doit payer un loyer trimestriel au plus tard le 15 avril et le 15 juillet, aucune pénalité de retard ne sera due si le locataire paie son loyer au plus tard le 8 juillet (c’est-à-dire à l’expiration de la période protégée plus 15 jours).

Report des sanctions pour inexécution contractuelle des obligations dues après la période de protection

L’ordonnance n° 2020-427 couvre également les obligations autres que les obligations de paiement qui doivent être exécutées après l’expiration de la période protégée.

Les clauses de défaut déclenchées par l’inexécution d’une obligation contractuelle devant être exécutée après la période protégée seront reportées :

  • pour les obligations contractées avant la période de protection – par la durée de la période de protection, soit trois mois et 13 jours ;
  • pour les obligations contractées pendant la période de protection – par le temps écoulé entre la date à laquelle l’obligation est contractée et l’expiration de la période de protection.

A titre d’exemple pratique, pour un contrat de développement prévoyant une réalisation pratique le 25 août 2020 :

  • si le contrat de développement a été conclu avant le 12 mars, aucune pénalité de retard ne sera due si les travaux sont achevés avant le 7 décembre 2020 (c’est-à-dire le 25 août plus trois mois et 13 jours) ;
  • si le contrat de développement a été conclu le 24 avril, deux mois avant l’expiration de la période de protection – aucune pénalité de retard ne sera due si les travaux sont achevés avant le 24 octobre 2020 (c’est-à-dire le 25 août plus deux mois).

Prolongation des délais de résiliation ou de non-renouvellement des contrats

Les dates ou les délais de résiliation des contrats ou d’opposition au renouvellement automatique, qui tombent entre le 12 mars et le 23 juin 2020, sont prolongés jusqu’à deux mois après la fin de cette période, le 23 août 2020.

À titre d’exemple pratique, dans un bail commercial qui a débuté le 21 octobre 2017 et qui prévoit un droit de résiliation pour le 20 octobre 2020 moyennant un préavis de six mois – c’est-à-dire avant le 20 avril – le droit de résiliation est prolongé jusqu’au 23 août.

Étant donné que cette prolongation peut avoir pour effet de réduire la durée du préavis de six mois à 20 jours pour les baux prévoyant des options de résiliation entre le 13 septembre 2020 et le 24 décembre 2020, il n’est pas certain que le préavis de résiliation ne restera effectif que quatre mois après sa mise en service. Pour l’instant, cette question n’a pas été traitée par les lois et ordonnances pertinentes.

Suspension des délais légaux

Tous les délais légaux pour l’accomplissement des formalités, déclarations, notifications ou publications à peine de nullité, qui doivent expirer pendant la période de protection, commencent à courir à la fin de la période de protection, sous réserve d’un “arrêt prolongé” de deux mois après l’expiration de la période de protection.

À titre d’exemple pratique, lorsqu’un propriétaire envisage la vente d’un immeuble à locataire unique faisant l’objet d’un bail commercial, et qu’il notifie au locataire son droit de préemption légal le 20 mars, le délai d’un mois pendant lequel le locataire doit fournir une réponse est suspendu. Ce délai d’un mois commencera désormais à courir après l’expiration de la période de protection (24 juin), et expirera donc le 23 juillet 2020.

Suspension des délais pendant lesquels une administration doit prendre une décision sur les droits de préemption

Les délais pendant lesquels une administration doit prendre une décision concernant l’exercice de ses droits de préemption ont été initialement suspendus pendant l’état d’urgence, en vertu de l’ordonnance n° 2020-306. Cette ordonnance s’appliquait aux droits de préemption des communes et aux droits de préemption détenus par la SAFER, la commission française de l’agriculture.

Le 7 mai, le gouvernement français a publié un décret spécifique maintenant la suspension jusqu’au 23 mai, fin de la période initiale de l’état d’urgence, indépendamment de sa prolongation future. Cette mesure a été conçue pour permettre un rebond de l’activité.

Par conséquent, les délais laissés à une administration pour prendre une décision sur l’exercice des droits de préemption qui n’ont pas expiré avant le 12 mars sont suspendus jusqu’au 23 mai, et reprendront le 24 mai. Si ces délais auraient dû commencer à courir après le 12 mars, leur point de départ a été reporté au 24 mai.

En termes pratiques :

  • le délai de deux mois pendant lequel une municipalité doit émettre sa décision de préemption qui a commencé le 3 mars 2020 est suspendu jusqu’au 23 mai, et expirera le 15 juillet (soit un mois et 22 jours) ;
  • le délai de deux mois pendant lequel une municipalité doit émettre sa décision de préemption qui aurait dû commencer entre le 12 mars et le 23 mai commence le 24 mai et expire le 23 juillet.

Neutralisation de certaines sanctions pour non-paiement de loyer

Cette concession s’applique aux petites entreprises locataires qui font l’objet d’une procédure de faillite ou qui sont éligibles au fonds de solidarité et qui répondent à certains critères. Il s’agit de locataires ayant moins de 10 salariés et un chiffre d’affaires hors taxes inférieur à 1 million d’euros au cours du dernier exercice, qui ont subi une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50% entre le 1er et le 31 mars 2020.

Ces petits commerçants locataires ne peuvent être soumis à des pénalités financières ou à des intérêts de retard, à des dommages-intérêts, à des astreintes, à l’exécution d’une clause résolutoire, à une clause pénale ou à toute clause prévoyant la déchéance ou l’activation de garanties en raison du non-paiement du loyer ou des charges locatives afférentes à leur entreprise ou à leurs locaux commerciaux, dus entre le 12 mars 2020 et deux mois après la fin de l’état d’urgence.

Suite à la promulgation de la loi prolongeant l’état d’urgence, ce délai expirera désormais le 10 septembre 2020 (c’est-à-dire le 10 juillet plus deux mois).

Dans ce cas, le loyer et les charges sont toujours dus mais les propriétaires ne pourront pas compter sur le défaut pour exercer les clauses susmentionnées. Ils pourront demander le paiement dû conformément au droit général devant un juge.

Concrètement, ces mesures sont plus susceptibles d’avoir un impact sur les propriétaires de commerces de détail au rez-de-chaussée que sur les propriétaires de bureaux, qui sont généralement loués par des locataires plus solides qui ne remplissent pas les critères.

La prolongation de l’état d’urgence a un impact direct sur cette mesure, qui couvre désormais les loyers et charges du troisième trimestre 2020, en plus des montants dus pour le deuxième trimestre 2020. Les propriétaires devront refacturer les montants impayés pendant la période de neutralisation afin de réactiver leurs droits, car ils ne pourront plus compter sur un défaut de paiement survenu entre le 12 mars et le 10 septembre.

Covid-19 et force majeure

L’article 1218 du code civil français prévoit une excuse légitime à l’inexécution d’un contrat en cas de force majeure sans qu’il soit nécessaire de prévoir une clause spécifique dans la convention, sous réserve de certaines conditions.

Les tribunaux français ont été réticents à reconnaître des épidémies telles que le Chikungunya et l’Ebola comme des cas de force majeure, adoptant un test subjectif selon lequel si le débiteur n’a pas lui-même contracté la maladie, le test de force majeure n’est pas satisfait. Il reste à voir si les tribunaux conserveront ce test dans les affaires liées à la pandémie Covid-19.

Toutefois, les mesures prises par le gouvernement français pour limiter la propagation du virus peuvent être considérées comme un cas de force majeure selon les circonstances – par exemple, la fermeture forcée de locaux ouverts au public, les employés étant tenus de travailler à distance sauf si leur travail ne peut être effectué dans ces conditions. Le gouvernement français a confirmé il y a plusieurs semaines que les travaux sur les sites de construction devaient se poursuivre pendant la fermeture.

En termes pratiques :

  • les locataires ne pourront invoquer la force majeure pour justifier des défauts de paiement que s’ils exercent une activité commerciale ouverte au public et affectée par le verrouillage dans la mesure où cette mesure les empêche d’exercer leurs activités ;
  • Les entrepreneurs et les promoteurs ne peuvent pas invoquer la force majeure devant les tribunaux français pour justifier l’exécution tardive d’un contrat de construction, à moins qu’une partie importante de la main-d’œuvre ne soit incapable de travailler parce qu’elle a contracté le Covid-19 ;
  • Les parties à un contrat qui doit être signé dans les semaines à venir doivent garder à l’esprit que le Covid-19 et certaines de ses conséquences sont désormais prévisibles, et ne peuvent donc pas être considérés comme un scénario de force majeure à l’avenir. Envisagez plutôt des dispositions spécifiques du Covid-19 pour traiter les questions liées à l’exécution des contrats touchés par le Covid-19.

L’existence d’une situation de force majeure dans le cadre d’un contrat de droit privé restera soumise à l’appréciation des tribunaux français au cas par cas.

Covid-19 et difficultés (imprévision)

L’article 1195 du code civil français, qui s’applique aux contrats conclus à partir du 1er octobre 2016, prévoit un droit de renégociation des clauses contractuelles en cas de difficulté imprévue rendant l’exécution des obligations contractuelles excessivement onéreuse pour une partie qui n’a pas choisi d’en supporter le risque.

En déclenchant cette disposition, une partie active le mécanisme de renégociation. Si les parties parviennent à un accord, le contrat est réputé renégocié et son exécution se poursuit selon les nouvelles conditions négociées. Si les parties ne parviennent pas à un accord, une deuxième phase s’ouvre au cours de laquelle elles peuvent convenir de résilier le contrat à une date et à des conditions qu’elles fixent, ou demander ensemble aux tribunaux d’adapter les conditions contractuelles. Si les parties ne parviennent toujours pas à un accord dans un délai raisonnable, une troisième phase s’ouvre, permettant à toute partie de demander aux tribunaux soit d’adapter les conditions contractuelles, soit de résilier le contrat.

Notez que l’application de l’article 1195 du code civil français n’est pas obligatoire, et que les parties y renoncent souvent dans leurs contrats.

En termes pratiques :

  • les locataires qui ne peuvent plus payer leur loyer en raison d’une perte d’exploitation causée par le lock-out peuvent demander l’application de l’article 1195 du code civil français ;
  • Les bailleurs institutionnels doivent examiner les baux conclus à partir du 1er octobre 2016 pour vérifier s’ils contiennent une renonciation expresse à l’article 1195 du code civil français.

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