Les bases d’une opération de scission exonérée d’impôt dans le cadre d’une restructuration d’entreprise

L’article 355 du code des recettes intérieures constitue un outil puissant pour les restructurations d’entreprises.

Dans le cadre du système américain d’impôt sur les sociétés, il existe généralement un impôt prélevé à la fois au niveau de l’entreprise et au niveau de l’actionnaire. Lors de la distribution de biens ayant pris de la valeur à ses actionnaires, une société reconnaît généralement un gain imposable comme si elle avait vendu le bien à sa juste valeur marchande, et les actionnaires reconnaissent généralement un gain imposable à la réception du bien distribué. Toutefois, si les conditions d’une “scission” exonérée d’impôt en vertu de l’article 355 sont remplies, une société et ses actionnaires ne reconnaissent généralement pas de gain lors de la distribution d’actions d’une filiale contrôlée aux actionnaires.

Il existe plusieurs types de transactions communément appelées “spin-offs”. Il y a scission lorsqu’une société (c’est-à-dire une société mère) distribue des actions d’une société contrôlée (c’est-à-dire une filiale) à ses actionnaires, généralement au prorata. Une scission se produit lorsque la société mère distribue des actions de la société contrôlée à certains de ses actionnaires en échange de leurs actions dans la société mère distributrice. Une scission se produit lorsque la société mère distribue des actions de deux (ou plus) sociétés contrôlées en liquidation complète.

Pour qu’une spin-off puisse bénéficier de l’article 355, plusieurs conditions doivent être remplies. Ces exigences découlent non seulement de la loi elle-même, mais aussi des principes réglementaires et de la common law.

Contrôle immédiatement avant la distribution : La société mère doit être sous le contrôle de la société contrôlée immédiatement avant la distribution. Le “contrôle” existe si la société mère détient au moins 80 % (a) du total combiné des droits de vote de toutes les catégories d’actions ayant droit de vote, et (b) de chaque catégorie d’actions sans droit de vote de l’entité contrôlée.

Répartition du contrôle : La société mère doit distribuer soit la totalité des actions (ou des titres) qu’elle détenait dans l’entité contrôlée immédiatement avant la distribution, soit une quantité d’actions (ou de titres) constituant un “contrôle”. Si la société mère distributrice conserve des actions, elle doit établir que cette conservation n’a pas été faite dans un but d’évasion fiscale.

Commerce ou affaires actives : Cet élément vise à déterminer si un commerce ou une activité (ATB) a été mené avant et après la distribution. Immédiatement après la distribution, la société mère et l’entité contrôlée doivent être engagées dans un ATB. En règle générale, pour qu’un ATB existe, la société elle-même doit exercer “une gestion et des fonctions opérationnelles actives et substantielles”. Avant la distribution, le commerce ou l’activité en question doit avoir été “activement mené pendant toute la période de 5 ans se terminant à la date de la distribution”. Afin de satisfaire à cette exigence, ni le commerce ou l’activité ni le contrôle d’une société exerçant le commerce ou l’activité ne peuvent avoir été acquis par la société mère distributrice ou la société contrôlée dans le cadre d’une transaction dans laquelle un gain ou une perte a été reconnu en tout ou en partie au cours de la période de cinq ans. Toutefois, l’expansion de l’entreprise, soit organiquement soit par acquisition, ne détruira pas cette exigence, à condition que le changement ne soit “pas de nature à constituer l’acquisition d’une entreprise nouvelle ou différente”.

Pas de dispositif : La transaction ne doit pas être utilisée “principalement comme un moyen de distribution des gains et des bénéfices” de la société mère ou de la société contrôlée. Cette exigence existe pour empêcher qu’une distribution aux actionnaires d’une société (qui pourrait autrement constituer un dividende imposé aux taux ordinaires) soit convertie en une distribution exonérée d’impôt des actions de la société contrôlée, suivie d’une vente des actions imposées à des taux préférentiels de plus-value. La réglementation du Trésor fournit une liste de facteurs qui sont considérés comme des preuves qu’une transaction est et n’est pas un moyen d’évitement fiscal.

Objectif commercial valable : La transaction doit être motivée en grande partie par un objectif commercial réel et important de la société, autre que l’évitement de l’impôt fédéral sur le revenu. L’objectif commercial doit être celui de la société par opposition aux actionnaires de la société. Si l’objectif commercial de la société peut être réalisé d’une manière qui n’implique pas la distribution des actions de la société contrôlée et qui n’est ni irréalisable ni excessivement coûteuse, alors la scission échouera à cette exigence. Un objet social valable servira de preuve que la transaction n’est pas un moyen d’évasion fiscale. L’IRS a fourni une liste non exhaustive d’exemples qui peuvent être indicatifs d’un objectif commercial valable.

Continuité de l’intérêt : Les actionnaires de la société mère doivent posséder, au total, un nombre d’actions établissant une “continuité d’intérêt dans chacune des formes de société modifiées dans lesquelles l’entreprise est conduite après la séparation”. Un exemple dans la réglementation du Trésor suggère que les actionnaires de la société mère devraient posséder au moins 50 % de la société mère et des sociétés contrôlées après la scission. Un autre exemple suggère que cette exigence est satisfaite lorsque, après la distribution, la totalité des actions de la société mère est détenue par l’un des deux actionnaires historiques de la société mère, et que la totalité des actions de la société contrôlée est détenue par le second des deux actionnaires historiques de la société mère.

Continuité de l’entreprise commerciale : L’article 355 prévoit la poursuite de l’exploitation de l’entreprise ou des entreprises qui existaient avant la séparation. Cette exigence de continuité de l’entreprise est généralement satisfaite lorsque la société mère et les sociétés contrôlées poursuivent l’activité historique de la société mère ou, si la société mère a plus d’une branche d’activité, une branche importante de l’activité de la société mère. Par ailleurs, cette exigence est généralement satisfaite si la société mère et les sociétés contrôlées utilisent une partie importante des actifs historiques de la société mère dans une entreprise.

Il existe plusieurs autres nuances, règles et limitations qui peuvent s’appliquer à une transaction relevant de l’article 355 et qui dépassent le champ d’application de cet article, notamment celles imposées par l’article 355(d) – qui traite des “ventes déguisées” – et l’article 355(e) – qui traite des “plans interdits”. Comme on peut le voir, structurer une transaction pour qu’elle soit considérée comme une opération de scission en vertu de l’article 355 nécessite une grande planification et une attention considérable aux règles et exceptions détaillées applicables à ce type de transactions. Toutefois, les économies d’impôt potentielles peuvent également être considérables.



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